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分 包

作者: 發布于:2018-08-31 16:10:33 來源:財政部網站

  分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為,該總承包人并不退出承包關系,其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。


  所謂政府采購分包,是指中標、成交供應商按招標(采購)文件的約定,或經采購人的同意,將中標、成交項目中的非主體部分或非關鍵的某幾個部分,再分給具有相應資質條件的供應商履行合同的行為。


  分包的前提


  一個招標項目可以整體作為一個包(一個標即整體項目),也可把一個整體招標項目,分拆多個包(或稱多個標),既可單個招標,也可同時招標。投標人只允許投一個包(即一個標),或者可同時投多個包(即多個標)。上述如何分包(或稱分標)和如何招標,以及如何授予合同,均由招標人確定,并在招標文件中寫明。


  在政府采購活動中,允許中標、成交供應商分包履行合同是有前提條件的。要依據招標項目特性、實施隊伍能力和狀況,以及招標人自身的管理能力等,作出分包(分標)方案,進行比較,再最后確定分包方案。


  首先,依法分包履行。政府采購法規定,政府采購合同適用合同法,政府采購工程進行招標投標的適用招標投標法;中小企業促進法規定,政府采購應該有助于中小企業的發展。我國合同法、招標投標法等法律都對分包履行進行了規定,所以,政府采購中分包履行合同的,應按政府采購采購法、合同法、招標投標法的相關規定執行。同時,為了落實中小企業促進法,分包給中小企業履行合同是較佳的選擇。


  其次,按約分包履行。是否必須分包履行或怎么分、分多少,應按招標文件和合同的約定進行,如招標文件中采購人沒有明確的反對或禁止分包,中標、成交供應商則可以在投標文件(響應文件)中提出分包履行的方案。所以,采購人同意分包履行是必要條件,中標、成交供應商則不可擅自分包履行。


  其三,是否分包履行權力是平等的。在是否分包履行合同的問題上,采購人和中標、成交供應商是平等的。采購人可禁止中標、成交分包履行合同,同時,也不允許采購人強迫要求中標、成交供應商分包履行或者強行要求中標、成交供應商接受采購人指定的分包履行承擔主體。


  其四,分包履行的只能是非主要的項目。在政府采購法規中,并沒有具體地規定,哪些項目可以分包、分包的份額占多大的比例,但卻規定了,中標、成交供應商只能將采購人允許的中標項目中非主體或非關鍵的項目再分給其他供應商,但不可將主體項目或關鍵項目分包,更不可都分包出去,自己只是一個“組裝者”。


  其五,分包層次只能為一級。所謂分包層次只能為一級,也就是只能是一次性分包,即承擔分包工作的主體不得再將其承包的項目分包給下一級的承擔主體。


  其六,對分包承擔主體也有資質要求。對于分包的承擔主體的資質要求,《招標投標法》和87號令都有規定,分包承擔主體應當具備相應資質條件。這個“相應資質條件”是一個模糊概念,一般理解為:一是分包承擔主體必須符合政府采購法第二十二條所規定的供應商的基本條件;二是分包承擔主體必須符合招標文件所要求的履行合同的基本資格條件和履約能力。其七,分包必須依法簽訂合同。簽訂合同的目的是為了明確中標、成交供應商和分包承擔主體的責任。即:中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責,分包承擔主體就分包項目承擔責任。


  非法分包


  允許依法分包,那一定有非法分包之行為。那么,哪些情況下屬于非法分包呢?


  依據《建設工程質量管理條例》的規定,采取歸納法的形式,下列行為為非法分包。一是中標、成交供應商將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;二是招標文件或采購合同中未有約定,又未經建設單位(采購人)認可,中標、成交供應商將其承擔的部分建設工程交由其他單位完成的;三是中標、成交將供應商建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;四是分包承擔主體將其承包的建設工程再分包的。


  非法分包與違法轉包


  非法轉包和違法分包雖然都是政府采購法規所不允許的,但非法轉包與違法分包還是有一定區別的,它們的違法程度、對社會的危害還是不一樣的,也應區別對待。因此,有必須進行甄別。


  一是主體不同。轉包發生在中標、成交供應商和轉包承擔主體之間,原中標、成交供應商實質上退出;分包則發生在中標、成交供應商與分包承擔主體之間,原中標、成交供應商沒有退出;二是對象不同。轉包的對象是合同的全部內容;而分包僅指合同中的部分項內容,只占總合同中一小部分;三是合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為;分包是允許的,但必須依法、依規進行。四是對應的義務不同。非法轉包者完全退出了整個采購活動的后期履行職責,不履行建設工程合同全部義務,不履行施工、管理、技術指導等責任;而違法分包,只是個別行為違法,但履行總的合同義務。

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